A Cláusula Geral Anti-Abuso no Direito Tributário

A introdução de uma cláusula geral anti-abuso no ordenamento jurídico tributário português constitui uma das poucas boas notícias que os justributaristas receberam nos últimos anos: e a tese do Mestre Gustavo Courinha é um importante contributo para que esta norma e os princípios que incorpora não fiquem apenas nas páginas do Diário da República.
Como todos vamos sabendo mudar a lei é o mais fácil: neste caso se era importante mudar a lei e trazer para o direito português um modo de aplicar a lei fiscal que constitui um traço distintivo da lei fiscal de todos os países com um certo grau de evolução (com a significativa excepção da Itália) era apenas porque ela estava a ser aplicada mesmo antes de existir. E aplicada pela Administração e pêlos tribunais: veja-se o famoso caso da lavagem dos cupões para perceber como é que se pode garantir que é proibida a aplicação analógica da lei fiscal e ao mesmo tempo, por portas travessas, produzir decisões que são ou aplicação analógica da lei fiscal ou de uma ainda inexistente cláusula geral anti-abuso.
Ao menos com a cláusula geral anti-abuso, plasmada na Lei Geral Tributária, temos um pré-aviso sempre salutar nestas coisas do Direito Fiscal. E um pré-aviso para aquele grupo de contribuintes que se preocupa com o cumprimento da lei fiscal. Os contribuintes que só tomaram parte em negócios como o da lavagem dos cupões por uma errada convicção jurídica sobre o modo como a lei fiscal era aplicada: se conceberam e participaram numa operação em que rendimenos de capital eram transformados em mais-valias de obrigações que, segundo a lei, não eram tributadas foi porque estavam persuadidos que a cláusula geral anti-abuso ainda não vigorava em Portugal.
Com a cláusula geral anti-abuso ao menos temos regras mais claras para o modo como os contribuintes cumpridores podem conduzir os seus negócios.
Além de termos uma alternativa, rodeada de alguns cuidados procedimentais, em relação a uma outra cláusula geral que pode também ser aplicada à interpretação: o princípio da prevalência da substância sobre a forma que, importada à pressa do discurso argumentativo dos tribunais anglo-americanos para o direito português, pode ter efeitos catastróficos na aplicação da lei fiscal se for aplicada de forma simplista e sem atenção à verdadeira natureza deste princípio. Os problemas de aplicação que rodeia a cláusula geral anti-abuso lei são, contudo, inúmeros: e a utilidade principal deste trabalho de Gustavo Courinha é que nos permite encará-los à luz da experiência colhida noutras bandas; com a sua investigação e análise crítica de decisões judiciais que aplicaram este tipo de princípios.
A importância deste é que não os que não estudam a história que se arriscam a repeti-la: são também os que não estudam o direito comparado e que trabalham longa e infrutuosamente à volta de questões que outros já trataram e resolveram.
Estudar a experiência de outros é enriquecer a nossa: ao contrário do que parecem pensar certos trabalhos publicados antes e depois desta alteração legislativa os impostos não são um exclusivo português e a cláusula geral anti-abuso só pode ser compreendida se virmos como surgiu e como funciona noutras paragens.
Lisboa.
J. L. Saldanha Sanches