Concorrência e Regulação

No presente trabalho estudamos o relacionamento entre as autoridades de regulação sectorial e a autoridade da concorrência. Na verdade, a promoção e a defesa da concorrência nos mercados regulados, como as telecomunicações ou a energia, passou a ser um objectivo potencialmente repartido pêlos dois tipos de autoridades administrativas. Urge, por isso, saber como se repartem as competências entre elas e como se articulam os dois tipos de autoridade em caso de competências concorrentes ou de decisões com implicações na esfera das competências respectivas.
Abordamos primeiro a questão em geral, discutindo a racionalidade subjacente aos dois tipos de autoridade, enumerando os problemas que decorrem da não repartição clara de competências e os modelos a que essa repartição pode obedecer. Tratamos depois do modo como o problema foi resolvido em Portugal e no direito comparado, analisando os sectores mais relevantes, ou seja, em especial, as telecomunicações, a energia, as águas e resíduos, os transportes ferroviários, os transportes aéreos e os mercados financeiros (o sector bancário, o dos valores mobiliários e os seguros).
Verificamos que a partilha de conceitos e mesmo de objectivos se acentua entre as autoridades de regulação sectorial e as de regulação transversal da concorrência, que alguma regulação ex ante sede lugar à regulação ex post e que a própria regulação ex ante acolhe progressivamente os princípios próprios das regras concorrência.
Contudo, mesmo a crescente interacção entre as duas políticas — a de regulação (sectorial) e a da concorrência (transversal) — e a eventual convergência entre os fundamentos dos quadros normativos que lhes dão corpo não fazem desaparecer, necessariamente, o problema da articulação entre as autoridades responsáveis por cada uma delas.
Na maioria dos casos analisados, mantêm-se duas autoridades separadas, uma responsável pela regulação sectorial e outra pela concorrência; as suas competências podem ser mais ou menos sobrepostas; e qualquer delas deve hoje velar directa ou indirectamente pela existência de concorrência nos mercados respectivos.
A partir dos modelos definidos na Parte I deste estudo, com base na distinção entre regulação técnica, económica e de concorrência, concluímos que os modelos mais frequentes, no caso português e no direito comparado, são aqueles em que a regulação técnica está exclusivamente a cargo de autoridades reguladoras sectoriais, como a ERSE e a ANACOM, cabendo-Ihes, em grande medida, também a regulação económica. No entanto, quanto a este tipo de regulação, a autoridade da concorrência pode igualmente intervir, para evitar os seus efeitos anti-concorrenciais. A regulação da concorrência, por sua vez, é entregue em exclusivo à autoridade da concorrência ou é aplicada em colaboração entre os dois tipos de autoridade. Resulta, todavia, claro que não é possível definir uma "receita única" que se aplique sem mais a todos os sectores e a todos os países, no presente e no futuro próximo. O que encontramos é uma situação de geometria muito variável. Contudo, seja qual for o modelo preferido, em função da concorrência efectiva no mercado em causa ou em função da probabilidade de eficiência de uma das autoridades, ele nunca será estático. O estado da concorrência é variável, as necessidades de regulação também. É por isso que se mostra indispensável que se aperfeiçoem os instrumentos de colaboração entre as duas autoridades. Mas, em simultâneo, é também importante que elas mantenham alguma independência e, de certo modo, uma certa vigilância recíproca. A lógica da concorrência tenderá a ser sempre mais forte na autoridade da concorrência e o conhecimento especializado do sector nas autoridades reguladoras sectoriais.