A Determinação do Lucro Tributável dos Estabelecimentos Estáveis de Não Residentes

A simplicidade da dicotomia residente/não residente presente na maioria dos sistemas fiscais (incluindo o português) é posta em causa com o estabelecimento estável, um não residente com características específicas que o aproximam do residente.
O legislador português optou por um regime de determinação do lucro tributável dos não residentes com estabelecimento estável que, em várias instâncias, diverge do aplicável aos residentes. Mas o legislador português não é livre nas suas opções quando são aplicáveis acordos de dupla tributação celebrados por Portugal. Também (e cada vez mais) o direito comunitário restringe aquelas opções, ao obrigar a não discriminar contra o estabelecimento estável e a, ainda que não discriminando, não restringir a liberdade de estabelecimento ou de prestação de serviços das empresas comunitárias (e do Espaço Económico Europeu).
Estas são algumas das questões analisadas neste trabalho, premiado, ex aequo, com o Prémio 40 anos da Associação Fiscal Portuguesa.

NOTA PRÉVIA

O presente trabalho corresponde essencialmente ao relatório elaborado no âmbito do seminário de Direito Fiscal do Mestrado em Ciências Jurídico-Económicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, que iniciei no ano de 2004/2005. Foi apresentado em Setembro de 2005.
Quando o apresentei ao concurso ao Prémio 40 anos da Associação Fiscal Portuguesa, tinham decorrido apenas três meses desde a finalização da investigação realizada, mas algumas das questões analisadas tinham sido já objecto de alteração, nomeadamente pela Lei do Orçamento do Estado para 2006, publicada precisamente na data em que o trabalho foi apresentado. Foi possível (in extremis...) contemplar estas alterações no texto final, embora não com a profundidade que eu teria desejado. Os afazeres da finalização da dissertação de mestrado impediram-me agora de actualizar o texto, nomeada e especialmente com a publicação, em Dezembro de 2006, da nova versão das Partes I, II e II do Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, da OCDE, e, em 10 de Abril de 2007, do Discussion Draft do Comentário ao artigo 7. ° do Modelo de Convenção da OCDE revisto. Outras alterações foram entretanto introduzidas na lei e houve novos desenvolvimentos na jurisprudência do TJCE. No geral, no entanto, a análise efectuada e as conclusões que resultaram dessa análise continuam actualizadas. E, lá mais para a frente, virá a actualização (certamente com já novas alterações...).
Por fim, não quero deixar de agradecer a todos os que me ajudaram e incentivaram neste trabalho: ao Paulo Macedo, por acreditar mais em mini do que eu própria, ao Carlos Loureiro, que me sugeriu a participação no concurso, ao Ricardo Borges, cuja dissertação me inspirou a aventurar pelo mestrado, à Rita, que me ajudou a eliminar algumas das gralhas que persistiam em continuar no texto revisto, à Rosa Freitas, ao Miguel Rocha e à Patrícia Matos, pelo apoio, ajuda e sugestões, à Sofia Macedo, pela indispensável ajuda nos pequenos grandes pormenores, e à Fátima Brito e à Olga Costa, pela ajuda na bibliografia. Ao membros do júri do concurso, composto pelo Professor Doutor Eduardo Paz Ferreira, pelo Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, pelo Professor Doutor Rogério Fernandes Ferreira, pelo Professor Dr. José Xavier de Basto e pelo Dr. Carlos Loureiro, agradeço a decisão de atribuição do prémio. O Professor Doutor Saldanha Sanches é co-responsável pelas partes meritórias deste trabalho; todas as restantes e quaisquer erros ou omissões são da minha exclusiva responsabilidade.

Maio de 2007

ÍNDICE

NOTA PRÉVIA
ABREVIATURAS E DESIGNAÇÕES ABREVIADAS UTILIZADAS
JURISPRUDÊNCIA DO TJCE CITADA

I. Introdução
1. Delimitação do âmbito do estudo
2. O não residente em Portugal como sujeito passivo de IRC
3. O conceito de estabelecimento estável

II. Princípios e métodos aplicáveis na determinação do lucro tributável imputável ao estabelecimento estável
1. Enquadramento geral
2. O Modelo de Convenção da OCDE

III. A determinação do lucro tributável dos não residentes com estabelecimento estável em Portugal
1. A contabilidade como ponto de partida para a determinação do lucro imputável ao estabelecimento estável em Portugal
2. O enquadramento do estabelecimento estável como "entidade distinta e separada"
3. A aplicação, mutatis mutandis, das regras relativas às pessoas colectivas e outras entidades residentes que exerçam, a título principal, actividade comercial, industrial ou agrícola
4. As excepções à regra geral previstas no Código do IRC
5. Casos especiais - a cessação da actividade, a transferência de residência da sede e a transferência de elementos patrimoniais afectos ao estabelecimento estável

IV. O impacto do direito comunitário e dos acordos de dupla tributação celebrados por Portugal no enquadramento do estabelecimento estável
1. O direito comunitário
2. O princípio da não discriminação do estabelecimento estável nos acordos de dupla tributação

V. Conclusões
BIBLIOGRAFIA
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